*Bu makale Av. Deniz Sayın tarafından hazırlanmıştır
Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Velayet, kamu düzenini ilişkin olup bu hususta anne ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.
Uluslararası mevzuatta çocuk haklarına ilişkin düzenleme var mıdır?
20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda onaylanarak 02.09.1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti’nce de kabul edilip 27.01.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi “Taraf devletler görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendilerini ilgilendiren her konuda görüşlerinin serbestçe ifade etme hakkını, bu görüşlerini çocuğun yaşı ve olgunluk derecelerine uygun olarak, gereken özen göstermek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci veya uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin “Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirme ve dava sırasında görüşünü ifade etme” hakkının düzenlendiği 3. maddesinde “yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat talep edebileceği haklar verilir. Bu haklar ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek, görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarında ve her türlü kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmektir. Adli mercilerin rolünün düzenlediği 6. maddede ise çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendisine veya diğer şahıs veya kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışılmasını, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmesini ve çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemin verilmesi gerektiği” hükümleri yer almaktadır.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesinde görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuklardan; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ise yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen çocukların kendi görüşünü ifade etme hakkı olduğu ve çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde görüşüne itibar edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Her iki sözleşmede kaç yaşındaki çocuğun “görüşlerini oluşturma yeteneğinin” veya “yeterli idrake sahip olduğu” konusunda açık bir düzenleme yapmamışlardır. Özellikle Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi bu konuda iç hukuka atıf yapmıştır. Ülkemizde halen uygulanan yasal düzenlemelerde de açıkça kaç yaşındaki çocuğun “görüşlerini oluşturma yeteneğinin” veya “yeterli idrake sahip olduğu” konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır.
Konuyla ilgili Doktrin görüşü
Doktrinde Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi Eski Başkanı Ömer Uğur Gençcan; “…Türkiye’nin katıldığı, onaylanarak yürürlüğe konulan 2 Mayıs 2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözlşemesinin 3 ve 6.maddelerine göre yeterli idrak gücüne sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen çocuğun ve ayrıca Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin m.12 hükmüne göre görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun dinlenmesi gerekir… Diğer bir deyişle boşanma davasında velayet düzenlemesi yapılırken yeterli idrak gücüne sahip çocuğun görüşü alınmalıdır.” açıklamasına yer vermiştir (Ömer Uğur Gençcan, Velayet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 104-105).
İç hukuk uygulamalarında çocuğun idrak gücü ve seçim hakkı
Buna göre iç hukukta yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuk, kendisini ilgilendiren davalarda kendi görüşünü ifade etme hakkına sahiptir ve çocuğun yüksek yararına açıkça ters düşmediği takdirde çocuğun görüşünün önemsenmesi gerekmektedir. Yargıtay kararlarına göre 8 yaşındaki çocuğun durum ve koşullara göre idrak gücüne sahip olduğu ve dolayısıyla görüşüne itibar edilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Çocuğun kendisini ilgilendiren davalarda görüş bildirebilmesi için çocuğun iç hukuka göre idrak çağında olması gerekmektedir. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile belli bir yaş sınırı belirlenmemiş, çocuğun idrak yaşı ülkelerin iç hukukuna bırakılmıştır. Bu konuda belli bir yaş sınırlaması getirilmesi gözetilen hukuki amaç ve çocukların üstün yararına aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle ülkemizde de çocuğun idrak çağı için sabit bir yaş belirlenmemiş, her olay – çocuk özelinde değerlendirilmektedir. Ancak yüzeysel bir açıklama yapmak gerekirse Türk hukuk sisteminde her ne kadar daha küçüklerin idrak çağında olduğu veya daha büyüklerin idrak çağında olmadığına karar verilebilir olsa da 8 yaş ve üzeri çocukların idrak çağında olduğuna karar verilebilmektedir. Bunun yanında çocuğun idrak çağında olduğu kabul edilse dahi çocuğun görüşünün açıkça çıkarlarına aykırılık teşkil etmesi halinde görüşlerine itibar edilmemesine karar verilebilmektedir.
Konuyla ilgili Yargıtay içtihatları
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında;
“…Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması halinde, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.
Somut olayda da, velayetinin değiştirilmesi talep edilen müşterek çocuk Efe, dava tarihinde 8, karar tarihinde 10, bozma kararının verildiği tarihte ise 12 yaşında olup, müşterek çocuk davanın tüm aşamalarında idrak çağındadır. İdrak çağında olan müşterek çocuğun uzmanlar tarafından alınan beyanında hem annesi hem de babası ile olmak istediğini ifade ettiği, herhangi bir tercihte bulunmadığı belirtilmiştir. 17.06.2015 tarihli raporun sonuç kısmında da küçüğün kendi arzu ve isteklerini belirleyebilecek, bunları ifade edebilecek olgunlukta olduğu, bu nedenle çocuğun beyanlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca dosya içerisinde bulunan ve çocuğun devam ettiği okulda görevli olan rehber öğretmen tarafından tutulan 01.06.2015 tarihli raporda da, küçüğün içe dönük ve dalgın olduğu, konuşurken bacaklarını salladığı, sorulan sorulara “hı hı” gibi net olmayan, kolayca değiştirilebilen çelişkili cevaplar verdiği hususları dile getirilmiştir.
Kaldı ki, dava tarihinden itibaren küçüğün yaşadığı veya yaşamak istediği ortamı değerlendirmesine imkân verecek, dolayısıyla velayeti konusunda görüşünün alınmasını gerektirecek ölçüde uzun süre geçtiği de görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğa, kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda danışılarak, görüşünü gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağının sağlanması; ifade edeceği bu görüşün, çocuğun kendi çıkarına ters düşmediği takdirde, buna önem verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.
O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
..” gerekçesiyle dava tarihinde 8, karar tarihinde 10 yaşında olan çocuğun idrak yaşında olduğuna ve görüşünün dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir (Yargıtay HGK 2017/3117E., 2018/1278K., 27/06/2018).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında;
“… Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması hâlinde, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.
Somut olayda da, 2008 doğumlu olan müşterek çocuk …. dava tarihinde 5 yaşında olmakla birlikte inceleme tarihi itibariyle 10 yaşında olup hâli hazırda idrak çağındadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğa, kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda danışılarak, görüşünü gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağının sağlanması; ifade edeceği bu görüşün, çocuğun kendi çıkarına ters düşmediği takdirde, buna önem verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi…” gerekçesiyle temyiz incelemesi tarihinde 10 yaşında olan çocuğun idrak çağında olduğuna ve görüşünün alınmadan karar verilmeyeceğini kabul etmiştir (YArgıtay HGK 2017/483E., 2018/1356K., 27/09/2018).
Av. Deniz Sayın
Ankara Barosu
denizsayin07@gmail.com