* Bu makale Av. Deniz Sayın tarafından hazırlanmıştır
Hint kenevirinden elde edilen ve kullanımı en yaygın uyuşturucu madde olan “esrar” ceza hukuku bakımından Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler kapsamındadır. Buna göre Türk Ceza Kanunu md. 188 ve devamında düzenlenen suçların konusudur. “Esrar”ın kullanımı en yaygın uyuşturucu madde olması ve diğer uyuşturuculardan hukuki nitelik yönünden farklılık göstermesi nedeniyle bu yazıda yalnızca “esrar” yönünden açıklamalara ve emsal kararlara yer verilmiştir.
Uyuşturucu kullanma ve bulundurma cezası
Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanma ve bu amaç doğrultusunda gerçekleştirilen eylemler Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak başlıklı TCK md. 191’de düzenlenmektedir. İlgili düzenleme uyarınca kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ancak işbu suçtan soruşturma açılması halinde beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Bu durumda erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre içerisinde hakkında denetimli serbestlik kararı verilen kişi tedaviye tabi tutulabilir veya yükümlülükler yüklenebilir. Kişi, kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi veya tekrar suçu işlemesi halinde hakkında kamu davası açılır. Denetim süresi içerisinde yükümlülüklere ve tedaviye uygun davranması ve suçu tekrar işlememesi halinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir ve dava açılmaz. Aynı maddenin 10.fıkrasında suçun okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiştir.
Uyuşturucu satma cezası
Uyuşturucu ve uyarıcı madde satma ve bu amaç doğrultusunda gerçekleştirilen eylemler ise Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti başlıklı TCK md. 188’de düzenlenmektedir. TCK md. 188/3 “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.” şeklinde satma amacıyla yapılan eylemler düzenlenmiştir. Aynı maddede cezayı ağırlaştırıcı nedenler sayılmıştır. Bunlar;
– Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması,
– Sayılan fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi
– Üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde işlenmesi
– Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde işlenmesi
– Tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde işlenmesi’dir.
Türk Ceza Kanunu md. 190’da; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırmak için; Özel yer, donanım veya malzeme sağlayan veya Kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alan veya Kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi veren kişilerin” de cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Yargıtay içtihatlarında uyuşturucu bulundurma ve satma ayrımına ilişkin ölçütler
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin hukuki nitelemesinin yapılabilmesi için uyuşturucu maddenin bulundurulması amacının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durumda uyuşturucu maddenin kullanma amacı ile bulundurulması durumunda eylem TCK md. 191 kapsamında; satma amacı ile bulundurulması durumunda eylem TCK md. 188 kapsamında değerlendirilecektir. Uyuşturucu madde bulundurma amacının tespiti için yerleşik Yargıtay içtihatları ile kriterler belirlenmiş, belirlenen kriterler Yargıtay içtihatları ve doktrin ile açıklanmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2004 tarihli bir kararında;
“Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenme-sinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.
İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurur, yine uyuşturucunun çok sayıda küçük paketçikler halinde olması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Özellikle uyuşturucu maddelerden esrarın elde edilmesinde kullanılan kenevir bitkisi ülkemizin kimi yörelerinde yılda birkaç kez ekilmesine karşın bazı bölgelerde yılda bir kez ekilmektedir. Öte yandan gerek esrarın temin edilmesinde, gerekse özelliğini yitirmeden çok uzun süre muhafaza edilmesinde çeşitli güçlükler bulunmaktadır. Yine Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, bir yıllık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin, yukarıda nedenleri açıklanan ve olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.” gerekçesiyle uyuşturucu maddenin kullanma amacı ile bulundurulup bulundurulmadığının kriterlerini belirlemiş, belirlenen kriterler istikrar kazanmış ve güncel tarihli kararlarda da uygulanmaktadır (YArgıtay Ceza Genel Kurulu 2004/10-107 E., 2004/136 K., 15/06/2004).
Konuyla ilgili Yargıtay kararları
Yargıtay bir kararında; “…sanığın 23/09/2011 tarihinde ikametinde 12 paket halde net 6,65 gr esrarın ele geçirilmesi karşısında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçu sabit ise de…” gerekçesiyle esrarın paketler halinde bulunması nedeniyle satma amacının bulunduğuna karar verilmiştir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2017/5755E., 2020/7621K., 17/11/2020).
Yargıtay bir başka kararında; “…Sanığın suç tarihinde kimliği tespit olunamayan iki kişi ile birlikte kolluk görevlilerinden kaçtığı ve sonrasında yaşanan kovalamacayla yakalanan sanığın beraberinde bulunan siyah naylon poşet içerisinde suça konu net 174,04 gr esrar ve 8 fişek halinde net 9,8 gr esrarın ele geçirildiği olayda; 23.03.2010 tarihli tutanak ile uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği yer, bulunuş şekli, miktarı ve paket sayısı nazara alınarak, sanığın ticari amaçlı uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde karar verilmesi,…” gerekçesiyle ele geçirildiği yer, bulunuş şekli, miktarı ve paket sayısı dikkate alınarak esrarın satma amacı ile bulundurulduğuna karar verilmiştir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2017/3237E., 2018/605K., 06/02/2018).
Yargıtay bir başka kararında; “…olay tarihinde, sanığın ikametinden uyuşturucu ele geçirilmesi, uyuşturucu madde bulaşıklı hassas terazilerin bulunması, sanıktan usulüne uygun alınan idrar tahlilinde uyuşturucu bulunmadığının anlaşılması, tanık A.B. ve temyiz dışı sanık …’ün sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin müdafili kolluk beyanları ile sanığın kollukta uyuşturucu madde sattığına ve sanık … de ele geçen maddeyi kendisinin verdiğine ilişkin beyanları dikkate alındığına, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu…” gerekçesiyle hassas terazi bulunması ve sanığın idrar tahlilinde uyuşturucu madde bulunmaması hususları dikkate alınarak uyuşturucu maddenin satma amacıyla bulundurulduğuna karar verilmiştir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2024/12872E., 2024/5983K., 08/07/2024).
Yargıtay bir kararında; “…İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarının 14.10.2008 gün ve 10079 sayılı raporunda, ele geçirilen maddelerden, net ağırlığı 5.2 gram gelen yeşil renkli toz ve topaklar halindeki maddeninin uyuşturucu maddelerinden esrar olduğu, yeşil renkli bitki kırıntılarının uyuşturucu maddelerinden THC ihtiva eden ve esrar elde edilmesinde kullanılan hint keneviri bitki kırıntıları oldukları, toplam net ağırlığı 735.9 gram olan hint keneviri bitki kırıntılarından 367.95 gram toz esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,…… Suç tarihinde ihbar mektubuna istinaden usulüne uygun olarak gerçekleştirilen aramada sanığın evinin müştemilatı niteliğinde olan kömürlükte uyuşturucu madde ele geçirilmiş ise de, göndereni tespit edilemeyen ihbar mektubu dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığına ilişkin başka bir delilin bulunmaması, el konulan uyuşturucu madde miktarının kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanığın tüm aşamalarda istikrarlı olarak uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğunu savunması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir…” gerekçesiyle bulunan esrarın kişisel kullanım sınırları içerisinde olduğu kabul edilerek satma amacını gösterir herhangi bir başka unsur olmaması nedeniyle esrarın kullanma amacı ile bulundurulduğunu kabul etmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/10-88E., 2013/300K., 11/06/2013).
Yargıtay bir başka kararında; “…Emniyet görevlilerince daha önce hakkında uyuşturucu bulundurmaktan işlem yapıldığı için bilinen ve tanınan sanığın, olay tarihinde uyuşturucu maddeyi kolaylıkla satabileceği köylü garajında yakalanması, yapılan üst aramasında montunun cebinde satışa hazır dokuz ayrı pakete sarılı esrar maddesinin bulunması, sanığın yaklaşık altı ay önce de yakalandığı yerin yakınlarında benzer şekilde satışa hazır beş ayrı pakete sarılı esrar maddesiyle yakalanmış olması göz önüne alındığında, ele geçen net olarak 9,5 gram esrar elde edilebilecek toplam 27 gram uyuşturucu maddeyi uyuşturucu madde ticareti yapma amacıyla bulundurduğu kabul olunmalıdır…” gerekçesiyle kişisel kullanım miktarı içerisinde bulunan esrarın çok sayıda küçük paketçikler halinde olması ve sanığın daha öncesinde de aynı eylemi gerçekleştirmesi hususlarını dikkate alarak esrarın satma amacı ile bulundurulduğuna karar vermiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/7E., 2014/322K., 10/06/2014).
Yargıtay bir başka kararında; “…Sanıkların kiralamış oldukları araçla TEM Otoyolunda Akyazı’dan İstanbul istikametine doğru seyir halinde iken ihbar üzerine durdurularak araçta yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanıkların uyuşturucu maddeyi ticari amaçla naklettiği yolunda bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük gereksinim miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen net 393,5 gram uyuşturucu madde miktarının iki kişinin kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanıkların tüm aşamalarda araçta bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurdukları yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır…” gerekçesiyle bulunan esrar miktarının kişisel kullanım sınırı içerisinde kalması ve satma amacıyla bulundurulduğuna ilişkin herhangi bir unsur bulunmaması nedeniyle esrarın kullanma amacı ile bulundurulduğuna karar vermiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/10-325E., 2012/1817K., 16/10/2012).
Yargıtay bir başka kararında; “…Evinde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı yolunda başka bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük kullanım miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen 276 gramlık uyuşturucu madde miktarının iki aylık kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanığın tüm aşamalarda evinde bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğu yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır…” gerekçesiyle 276 gr esrarın kişisel kullanma miktarında olduğuna karar vermiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/10-387E., 2012/75K., 06/03/2012).
Av. Deniz Sayın
Ankara Barosu
denizsayın07@gmail.com