Adli Arama

Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5). Buna göre adli arama; yakalama ve delil elde etme olmak üzere iki amaç ile gerçekleştirilir.

Adli arama yapılabilmesi için; arama yapılacak yerde yakalanmak istenen kişinin bulunduğuna veya ilgili olayla ilgili delil bulunabileceğine ilişkin makul şüphenin varlığı gereklidir. Makul şüphe AÖAY m. 6’da “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlanmıştır. İhbar ve şikayet tek başına yeterli olmayıp rama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

Adli aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. İstisna olarak suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar gece yapılması mümkündür. (CMK m. 118)

Adli arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Arama kararı veya emrinde yer alması gereken bilgiler CMK m. 119/2’de sıralanmıştır.

Adli arama sırasında Cumhuriyet savcısı hazır bulunabilir. Cumhuriyet savcısının hazır bulunmaması halinde o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bunun yanında aranacak yerin sahibi veya eşyayı elinde bulunduran kimse, olmazsa temsilcisi, yakını, birlikte oturduğu kimse veya komşusu ve kişinin avukatı hazır bulunabilir.

Önleme Araması

Önleme araması; sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emri ile, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasının arar kolluk tarafından aranmasına ilişkin idari işlemdir. Önleme aramasında amaç, genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesidir. Adli aramadan farklı olarak önleme aramasında; konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK m. 9’da somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanları esas almak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerleri tek tek sayılmıştır:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin tehlikenin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK’da önleme araması için makul sebebin gerekli olduğu düzenlenmiştir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmeli ve arama en kısa sürede tamamlanmalıdır. Önleme aramasının gece yapılması mümkündür. Önleme aramasında belirlenen süre, değişkenlik göstermekle birlikte makul sebebin varlığı ile sınırlı olmalıdır. Yargıtay içtihatları uyarınca makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Bunun yanında düzenli şekilde yenilenen ve sürekli ve genel arama izlenimi veren önleme araması kararı hukuka aykırıdır.

Önleme aramasında amaç, genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesidir. Bu nedenle başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla önleme araması gerçekleştirilirken suç şüphesi ortaya çıkması halinde durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacak, bu nedenle de adli arama kapsamında hareket etmek gerekecektir.

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin yargılama kapsamında dikkate alınması mümkün değildir. Bu kapsamda hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen deliller hükme esas alınamayacaktır.

Ceza Hukukunda Arama yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Anayasa m. 83/1; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.” hükmü ile milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu güvence altına almaktadır.

Anayasa tarafından korunan yasama sorumsuzluğu hakkı yalnızca dar anlamda TBMM çatısı altındaki yürütülen faaliyetleri değil TBMM dışındaki faaliyetleri de kapsamaktadır. Bu durum yasama sorumsuzluğunun doğal sonucudur. Aksi halde siyasal faaliyetler ile ilgili tanınan güvence yalnızca meclis sınırları kapsamında geçerli olacaktır. Bu durum demokratik siyasal alanı meclisle sınırlayacağından demokratik toplumun özüne uygun değildir.

Anayasa Mahkemesinin de vurguladığı üzere yasama sorumsuzluğu; “Bu bağlamda milletvekilinin yasama işleriyle ilgili olarak Mecliste kullandığı oylar, söylediği sözler, ileri sürdüğü düşünceler nedeniyle yasama organı dışında herhangi bir makam tarafından sorumlu tutulamaması anlamına gelen sorumsuzluğun amacı, ulusal iradenin tam bir serbestlikle açıklanmasıyla birlikte görevin tam bağımsızlıkla yerine getirilmesinin güvenceye alınmasıdır” (AYM, E.1986/13, K.1987/12, 22/05/1987).

Yasama sorumsuzluğunun yalnızca meclisle sınırlı olmaması, milletvekilliğinin temsil görevinin yerine getirilmesi dolayısıyla kamu yararı ile yakından ilgilidir. Nitekim Anayasa TBMM çatısı altında dile getirilen görüşlerin benzer biçimde meclis dışında da dile getirilmesini Anayasa ile açıkça güvence altına almıştır. Yargıtay içtihatlarında da bu durum vurgulanmaktadır.

Yargıtay verdiği bir kararında; “…Milletvekilinin ifade faaliyetinin etkisini pekiştirmek amacıyla bu güvencenin sadece Meclis içinde değil Meclis dışında da geçerli olması kabul edilmiştir. Bu nedenle Meclis içi konuşmaların Meclis dışında açığa vurulması “parlamenterlik” ve “sorumsuzluk” kurumlarının doğal bir uzantısıdır. Bu yönü ile yasama sorumsuzluğu Meclis çalışmaları ile alakalı ve makul sınırlar içerisinde düşünülebilecek her neviden fiiller için milletvekillerini sorumlu kılmayan bir müessesedir. Yasama sorumsuzluğunun kapsamına giren fiiller oy, söz ve düşünce açıklaması olarak kendini gösterir. Yasama sorumsuzluğu her tür suç için olmamakla birlikte; oy verme, söz söyleme vedüşünce açıklama fiillerinden biri ile işlenebilecek hakaret, iftira, suç uydurma gibi fiillere karşı koruma getirmektedir…” gerekçesiyle yasama sorumsuzluğunun meclis dışında yürütülen faaliyetleri de kapsadığına hükmetmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 18/11/2016T., 2016/3657 E., 2016/6896K.).

Sonuç olarak milletvekillerinin meclis ile sınırlı olmayan yasama sorumsuzluğundan yararlanmalarını demokratik toplumun bir gereği olarak kabul edilmelidir.

Yasama Sorumsuzluğu yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

İlgili mevzuat

Türk Ceza Kanunu m. 267/1; “Yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak ya da basın ve yayın yoluyla, işlemediğini bildiği halde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü ile iftira suçunu tanımlamaktadır.

TCK . 267/4; “Yüklenen fiili işlemediğinden dolayı hakkında beraat kararı veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olan mağdurun bu fiil nedeniyle gözaltına alınması veya tutuklanması halinde; iftira eden, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümlere göre dolaylı fail olarak sorumlu tutulur” hükmü ile de kişinin iftiraya konu suç nedeniyle gözaltına alınması ve tutuklanması söz konusu ise iftira atanın ayrıca hürriyetinden yoksun bırakma suçundan dolaylı fail olarak sorumlu tutulacağını düzenlemektedir.

TCK m. 109/1; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir” hükmü ile de kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu ve TCK m. 109/3-b “Birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi halinde nitelikli halini düzenlemektedir.

Uygulamada iftira nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma

Bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, iftiraya uğrayan kimse bu nedenle gözaltına alınmak ya da tutuklanmak suretiyle özgürlüğünden de olmuşsa bu durumda iftara atan kimse hem iftira suçundan hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza alacaktır.

Bu suçun oluşabilmesi için iftira atılan kimsenin hakkında beraat kararı ya da kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmiş olması gerekmektedir. Ancak her beraat ya da kovuşturmaya yer olmadığı kararı kişiye iftira atıldığı anlamına gelmez. Bu durumun yargılamada ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Her somut olayda iftira suçu yönünden ayrıca inceleme yapılması yerinde olacaktır. Kişiler arasındaki ilişkinin niteliği, olayın gelişimi gibi somut durumlara bakılarak iftira suçu yönünden değerlendirme yapılmalıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun birden fazla kimseyle birlikte işlenmesi halinde suçun nitelikli halinin oluşması söz konusu iken TCK m.267/4’te dolaylı fail olarak sorumluluk düzenlendiğinden suçun nitelikli halinin oluşması mümkün değildir. Yargıtay içtihatlarına göre TCK m. 109/3-b hükmünün uygulanabilmesi için doğrudan faillik gerekmektedir.

Konuyla ilgili Yargıtay içtihatları

Yargıtay bir kararında; “…Sanıklar İbrahim ve Betül tarafından işlenen iftira suçu dolayısıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluştuğu ve TCK’nın 267/4. maddesi uyarınca her iki sanığın dolaylı fail olarak sorumlu tutulmaları karşısında; TCK’nın 109/3-b maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinin kabulü için madde gerekçesinde de belirtildiği şekilde suçun icra hareketlerinin birden fazla şahıs tarafından doğrudan fail olarak birlikte gerçekleştirilmesinin, yani TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik durumunun gerektiği, dolaylı faillikte bu fıkra hükmüne göre ceza verilemeyeceği gözetilmeden, dolaylı fail konumunda olduğu anlaşılan sanık … ve asli fail sanık … hakkında tayin edilen cezalarda TCK’nın 109/3-b maddesi gereğince arttırım yapılması…” gerekçesiyle TCK m. 267/4 hükmü dolayısıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda “birlikte işleme” nitelikli halinin oluşmayacağına hükmetmiştir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 13/12/2018T., 2015/5566 E., 2018/7541 K.).

Yargıtay bir başka kararında; “…somut olayda sanığın soruşturmada verdiği ifadesinde olay günü yorgunluktan bankta uyuyakaldığını ve bir ara cebindeki cüzdanın karıştırıldığını farkederek uyandığında müşteki …’nin cüzdanı almaya çalıştığını , bu nedenle tartıştıklarını müşteki … ve yanındaki kişiler tarafından darp edildiğini beyan etmesi nedeniyle müşteki … hakkında iddianame düzenlenip … Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/266 Esas, sayılı dosyasında yağma suçundan yargılama yapıldığı, sanığın bahsedilen dosyada müşteki … nin alkollü olması nedeniyle kavga ettiklerini kimsenin yağmaya teşebbüs eyleminde bulunmadığını belirtmesi sebebiyle eylemin kasten yaralama eylemi olarak nitelendirilip şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verildiği, sanık hakkında iftira suçundan suç duyurusunda bulunulduğu, sanığın bu aşamadan sonra alınan beyanlarında, müşteki …’nin kendisinden özür dileyip şikayetçi olmamasını istemesi nedeniyle ifade değiştirdiğini ve olayın soruşturmada beyan ettiği şekilde gerçekleştiğini savunduğunun anlaşılması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın yağma eylemine maruz kalmadığı halde, salt iftira kastıyla böyle bir beyanda bulunduğu iddiasının kuşkudan arındırılamaması karşısında, unsurları itibariyle oluşmayan iftira nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi…” gerekçesiyle somut olaya göre inceleme yapmış ve kişinin olay anlatımında iftira kastının kesin olarak ispatlanamaması nedeniyle beraat kararı verilmesine hükmetmiştir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 24/05/2016T., 2014/6587 E.  ,  2016/5038 K.).

İftira Nedeniyle Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

İlgili mevzuat

Türk Ceza Kanunu m. 91/1; “Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. (Değişik ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez.(Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.) Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz” ve 91/3; “ Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir” hükümleri ile gözaltı sürelerini düzenlemektedir.

Buna göre toplu işlenen suçlarda toplam gözaltı süresi dört gün olarak belirlenmektedir. Anayasa Mahkemesi kararında ise dört günlük süreye eklenecek yol süresinin ne kadar olması gerektiğine ilişkin bir değerlendirme yapılarak karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Kararı

Anayasa Mahkemesi kararında başvurucuya atılı suç yönünden dört gün olan gözaltı süresine 12 saat eklenebileceğine ilişkin bir yorum getirilerek hak ihlali olmadığı yönünde bir karar verilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin çoğunluk oyuyla verdiği bu kararın yerinde olmadığı kanaatindeyiz. Nitekim karara karşı yazılan muhalefet şerhlerinde, çoğunluk kararında 12 saatlik yol süresinin istisnasız olarak uygulanmasının Kanunun ruhuna aykırı olduğu haklı olarak ifade edilmiştir. Muhalefet şerhlerinde makul sevk süresinin her somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiği ifade edilerek Kanunda yer alan 12 saatlik sevk süresinin istisnasız bir biçimde yorumlanmasının yerinde olmadığı vurgulanmaktadır.

Kanaatimizce de muhalefet şerhlerinde yer verilen yorum daha doğrudur. Gözaltı süresine eklenilecek sevk süresinin durumun koşullarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Aynı şehir içerisinde yakalanan bir kimsenin gözaltı süresine 12 saatlik süreyi eklemek kişinin gereksiz yere özgürlüğünden mahrum bırakılması sonucunu doğuracaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da bu husus dikkatlice değerlendirilmektedir. Muhalefet şerhlerinde bu kararlara da yer verilmiştir.

Gözaltı Süresine İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Danıştay kararlarına göre ceza mahkemesi kararlarının idari yargı kararlarına etkisi nasıldır?

Danıştay kararlarında ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında amaç, usul ve sonuçlar bakımından farklılık olduğu kabul edilmektedir. Danıştay’a göre beraat kararı disiplin cezasına engel teşkil etmeyeceği gibi disiplin cezası verilmeyen bir kimse hakkında ceza yargılaması sonucunda cezaya hükmedilmesi mümkündür.

Danıştay disiplin soruşturmasında ceza yargılamasında sırasında toplanan bilgi ve belgeler ile dinlenilen tanık beyanlarından yararlanılabileceğini vurgulamakla birlikte ceza yargılaması sonucu verilen kararın disiplin soruşturmasını doğrudan etkilemeyeceğini istikrarlı olarak ifade etmektedir.

Konuyla ilgili Danıştay kararları

Danıştay bir kararında; “…Öte yandan, ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında amaç, kapsam, usul ve sonuçları bakımından farklılıklar vardır. Ceza yargılamasında suçun niteliği ve delillerin takdirinde uygulanan ilke ve kurallar ile disiplin hukuku açısından uygulanan ilke ve kurallar birbirinden farklı olduğundan, idarenin ilgili hakkında disiplin cezası vermemesi, ceza mahkemelerince ceza verilmesine hukuki engel oluşturmayacağı gibi, aynı şekilde ceza yargılaması sonucu verilen karar, disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmeyecektir. Aksi uygulama, disiplin hukukunun amacı ve kendine özgü kurallarıyla bağdaşmamaktadır.
İdari yargı mercilerince, ceza mahkemesi kararından bağımsız olarak dava dosyasındaki disiplin soruşturmasına ilişkin bilgi, belgeler ve tanık ifadeleri çerçevesinde davacının isnat edilen eylemleri işleyip işlemediği ve bu eylemlerin disiplin suçu oluşturup oluşturmadığı hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi esas olup, maddi olayın açıklığa kavuşturulması için resen araştırma yetkisi kapsamında ceza yargılaması sırasında alınan sanık ve tanık ifadeleri, bilirkişi raporları gibi maddi delillerin ve yargılama sonucunda verilen ceza mahkemesi kararının ve bu karardaki tespitlerin kullanılması da mümkündür.
Uyuşmazlıkta, davacı hakkında fiilin sübuta erdiğine dair adli yargıda kesinleşmiş bir karar olmadığı gerekçesi ile iptal kararı verilmişse de, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yargı içtihatları uyarınca, disiplin soruşturması ve ceza yargılaması süreçlerinin birbirinden bağımsız olduğu, hukukumuzda hangi fiillerin yüz kızartıcı ve utanç verici eylem kapsamında yer aldığına ilişkin bir düzenleme olmadığı, kamu hizmeti/öğretim elemanı sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu, dolayısıyla ceza kovuşturması neticesinde verilmiş olan kararın disiplin hukuku açısından kişilere yöneltilen suçlamanın yüz kızartıcı ve utanç verici bir suç olup olmadığının tespiti için disiplin makamlarına ve idari yargı mercilerine sadece karine teşkil edeceği, zira ceza hukuku ile disiplin hukukunun ilke ve esasları ile koruduğu menfaatlerin farklılık arzettiği, ceza kanunlarına göre suç teşkil etmeyen bir fiilin disiplin mevzuatına aykırılık teşkil etmesi ve cezalandırılmasının mümkün olduğu, aksi durumun kabulü halinde disiplin hukuku ve idari yargı mercilerinin işlevsiz hale geleceği tartışmasızdır. Bu itibarla, uyuşmazlığın esasına geçilerek bir değerlendirme yapılması ve bir karar verilmesi gerekirken, adli yargıda kesinleşmiş bir kararın bulunmadığı, isnat edilen “icbar suretiyle irtikap” suçunun işlenip işlenmediği ve yüz kızartıcı fillin bu suretle meydana gelip gelmediğinin adlî yargı makamı nezdinde yürütülecek bir yargılama sonucu ortaya çıkacağı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle ceza yargılaması ile disiplin hukukunun farklı amaç ve usullerle hareket ettiğini kabul etmiştir (Danıştay 8. Daire Başkanlığı, 16/05/2025T., 2021/2063 E.,  2024/2901 K.).

Danıştay bir başka kararında da; “…Ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında amaç, kapsam, usul ve sonuçları bakımından farklılıklar vardır. Ceza yargılamasında suçun niteliği ve delillerin takdirinde uygulanan ilke ve kurallar ile disiplin hukuku açısından uygulanan ilke ve kurallar birbirinden farklı olduğundan, idarenin ilgili hakkında disiplin cezası vermemesi, ceza mahkemelerince ceza verilmesine hukuki engel oluşturmayacağı gibi, aynı şekilde ceza yargılaması sonucu verilen karar, disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmeyecektir. Aksi uygulama, disiplin hukukunun amacı ve kendine özgü kurallarıyla bağdaşmamaktadır…Disiplin cezaları; kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kişilerin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu hizmetinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahip oldukları tartışmasızdır…” gerekçesiyle her iki yargılama arasındaki amaç ve usul farkına vurgu yaparak sonuçlarının farklı olabileceğine hükmetmiştir (Danıştay 8. Daire Başkanlığı, 12/03/2025T., 2023/2342 E.  ,  2025/2428 K.). Danıştayın bu yöndeki kararları istikrarlıdır.

Sonuç olarak; Danıştay içtihatlarına göre ceza yargılamasının beraat ya da ceza yönündeki kararları disiplin hukuku yönünden doğrudan sonuç doğurmayacaktır. Bu nedenle hakkında beraat kararı verilen bir kimsenin disiplin soruşturması sonucunda disiplin cezası alması mümkündür.

Danıştay Kararlarında Ceza Yargılaması ve Disiplin Hukuku İlişkisi yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

İntihal fiiline bağlanan hukuki sonuçlar nelerdir?

İntihal filine bağlanan farklı düzlemde hukuki sonuç bulunmaktadır. İntihal fiilini işleyen kimseye karşı tazminat ve tecavüzün önlenmesi gibi özel hukukun konusunu oluşturan hukuki çarelere başvurmak mümkündür. Yine intihal fiilini işleyen kimsenin idare hukuku yönünden disiplin sorumluluğu gündeme gelecektir. Son olarak intihal fiili ceza hukukunun da konusunu oluşturmakta ve intihal fiili ilgili Kanunda suç olarak tanımlanmaktadır.

İntihal fiili ve suç ilişkisi

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 71/1-3; “Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır” hükmü ile intihal fiiline ceza sonucu bağlamaktadır.

İntihal, çoğunlukla akademik alanda kullanılan bir kavram olması nedeniyle Kanunda daha geniş bir kavrama yer verildiği görülmektedir. Ancak Kanun metninde yer verilen düzenleme intihal fiilini de kapsamaktadır.

Eserinden kaynak gösterilmeden alıntı yapılan kimse bu suçun mağduru, kaynak göstermeden alıntı yapan kimse ise suçun faili olarak adlandırılacaktır.

Soruşturma ve kovuşturma aşaması

İntihal fiilinin soruşturması şikayete bağlıdır. 5846 sayılı Kanun m. 75/1; “71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” hükmü ile intihal fiilinin soruşturmasını şikayete tabi tutmuştur.

Bir suçun soruşturulmasının şikayete bağlı olduğu durumlarda Savcılık resen yani kendiliğinden suç olup olmadığı yönünde değerlendirmede bulunmayacaktır. Bu durumda ancak eserinden kaynak gösterilmeden alıntı yapıldığını düşünen kimse Savcılığa şikayet ederek soruşturma yapılmasını talep edecektir.

Şikayete bağlı suçlarda şikayet süresi fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren 6 aydır. Bu süre geçirildikten sonra şikayetten hukuken sonuç alınması mümkün değildir. Ancak bu durumun istisnalarından birisi kesintisiz suçlardır. Yani özellikle akademik eserlerde intihal suçunun işlendiği yayınların dergilerde ya da başka mecralarda yayında kalmaya devam etmeleri mümkündür. İntihale konu yayının çeşitli dergilerde ya da mecralarda yayında kalmaya devam etmesi nedeniyle şikayet süresi başlamayacak ve 6 aylık sürenin geçmesi mümkün olmayacaktır.

İntihalin varlığı halinde Savcılık yoluyla tazminat talebi mümkün müdür?

Şikayete bağlı suçlarda Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca uzlaştırma kurumunun işletilmesi gerekmektedir. Uzlaştırma aşamasında tarafların geniş bir hareket özgürlüğü bulunmaktadır. Bu aşamada mağdurun failden belirli bir miktar tazminat talep etmesi de mümkündür. Uygulamada da intihal fiilinin açık olduğu durumlarda kişilerin Savcılık şikayeti yoluyla tazminat talebine ulaştıkları görülmektedir.

İntihal Fiilinin Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Alkollü araç kullanmak Karayolları Trafik Kanunu m. 48 ve Türk Ceza Kanunu m. 179/3’te düzenlenmektedir. İlgili düzenlemeler uyarınca alkollü araç kullanılması halinde alkol miktarının 0.50 promilin üzeri (hususi otomobil dışındaki araçlarda 0.21 üzeri) KTK m. 48 uyarınca idari yaptırım uygulanacak olup alkol miktarının 1.00 promilin üzerinde bulunması halinde ise TCK m. 179/3 uyarınca ceza yaptırımı da uygulanacaktır.

Alkol ölçüm kontrolü nasıl yapılmaktadır?

Trafik halinde seyreden araç şoförünün kandaki alkol miktarının tespiti kolluk tarafından teknik cihazlar ile yapılmaktadır. Teknik cihazların asgari koşulları ilgili yönetmelikte düzenlenmekte olup cihazların kalibrasyonunun hatalı olması halinde ölçüm sonucunda yapılan işlem geçersizdir.

Alkol ölçümüne itiraz etmek mümkün müdür?

KTK m. 48 uyarınca kolluk tarafından cihazla ölçüm yapılmasına izin verilmemesi halinde ise idari para cezası uygulanarak sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır. Teknik cihazla yapılan ölçüme itiraz edilmesi mümkündür. İtiraz üzerine teknik cihazla tekrar ölçüm yapılmaz ve en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek araç sürücüsünden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Olay tarihinde kolluk tarafından alkol ölçüm cihazında çıkan sonuca göre işlem yapılır. İtiraz üzerine çıkan tahlil sonuçlarına göre işlem yapılması için idari cezaya itiraz edilmesi gerekmektedir.

Hastanede yapılan ölçüme göre alkol oranı nasıl tespit edilmektedir?

Uygulamada, Adli Tıp Kurumunun bilimsel verilerine göre promil seviyesi her bir saat itibariyle 0.15 birim azaldığı kabul edilmektedir. Ölçüme itiraz edilmesi tahlil sonucunda çıkan promil oranına, olay saati ile tahlil saati arasındaki süre ve saatte 0.15 promil azalacağı dikkate alınarak işlem yapılır. Örnek vermek gerekirse 22.00’da 0.75 promil alkollü çıkan sürücüye 01.00’da tahlil yapılması üzerine alkol miktarının 0.20 promil çıkması halinde olay saatinde [0.20+(3×0.15)=0.65] promil alkollü olduğu kabul edilerek KTK m. 48 uyarınca idari ceza uygulanmaktadır. Sonuç olarak tahlil yapılması halinde kandaki promilin tahlil saatinde 0.50 promilin altında çıkması idari işlem uygulanmaması için yeterli olmayıp sonuçta olay saatindeki alkol oranının belirlenen sınırdan daha düşük çıkması gerekmektedir.

Sürücü belgeleri hangi süreyle alınabilir ve süre hesabı nasıl yapılır?

Sürücü, beş yıl içerisinde ikinci defa alkollü araç kullanması halinde idari para cezası uygulanarak sürücü belgesi iki yıl süreyle, üçüncü defa ve daha fazla alkollü araç kullanması halinde ise idari para cezası uygulanarak sürücü belgeleri her defasında beşer yıl süreyle geri alınır. Sürücü belgelerinin geri alınması hâlinde belirtilen süreler, geçici alma süresinin bitiminde başlar. Diğer bir anlatımla süreler birbirine eklenerek devam eder. Örnek vermek gerekirse Mart 2017’de sürücü belgesi 6 ay süreyle alındı, Ağustos 2017 yılında 2 yıl süreyle geri alındı ve Mayıs 2018’da beş yıl süreyle ehliyeti ger alındı ise sürücü belgesi sürücüye Eylül 2024’te teslim edilecektir.

Alkollü araç kullanma nedeniyle sürücü belgesi alınanlara başka tür yaptırımlar uygulanabilir mi?

Alkollü olarak araç kullanması nedeniyle son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde sürücü belgeleri ikinci defa geri alınan sürücüler Sağlık Bakanlığınca, usul ve esasları İçişleri, Millî Eğitim ve Sağlık bakanlıklarınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilen sürücü davranışlarını geliştirme eğitimine; üç veya üçten fazla geri alınan sürücüler ise psiko-teknik değerlendirmeye ve psikiyatri uzmanının muayenesine tabi tutulurlar.

Alkollü araç kullanma nedeniyle tesis edilen idari para cezasına itiraz etmek mümkün müdür?

İdari para cezasına ve sürücü belgesinin geri alınması kararına, kararın tebliği tarihinden itibaren (uygulamada olay tarihinde kolluk tarafından tebliğ ediliyor) en geç 15 (onbeş) gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine bir dilekçe ile itiraz için başvurulabilir. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde ceza kesinleşir.

Alkollü araç kullananların Türk Ceza Kanunu uyarınca yargılanmaları söz konusu mudur?

Sürücünün alkol oranının 1.00 promilin üzerinde çıkması halinde TCK m. 179/3 “Alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle ya da başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen araç kullanan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü uygulanmaktadır. İlgili suç seri muhakeme usulüne tabidir. Sürücünün seri muhakeme usulü uygulanmaması halinde halinde iddianame düzenlenir ve basit yargılama usulü ile yargılama yapılır. Basit yargılama üzerin everilen karara itiraz edilmesi halinde yargılamaya duruşma açılarak devam edilir.

Alkol kontrolü için durdurulduğunda kontrol için bekleme süresi var mıdır?

31/10/2011 tarihinde İçişleri Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe giren Trafik Denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönerge’nin “Alkol test cihazı kullanımı ve ölçüm işlemi” kenar başlıklı 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi hâlihazırda şu şekildedir:”Ölçülen değerin gerçek alkol düzeyi olması için, alkol alımı ile ölçüm yapılan zaman arasında en az 20 dakikalık zaman geçmiş olmasına özen gösterilir. [Sürücü alkol aldıktan hemen sonra alkol testine tabi tutulur ise, sonuç yüksek bir değer çıkabilmektedir. Bunun nedeni, cihaza nefes üflenirken, ağız içerisinde (dişlerde, damakta, dilde) bulunan alkolün de gönderilmesidir. Bu değere ağız alkolü denilmektedir. Alkolmetre ile ölçüm yapan personel, ağız alkolü etkisinden arındırılmış ve doğrudan akciğerlerin derinliklerinden üflenmiş nefes olmasını sağlamak için, sürücünün son alkolü alma süresi üzerinden en az 20 dakika geçmesi beklenilmelidir.]”. Buna göre son alkol alım ile ölçüm arasında 20 dakika bulunması gerekmektedir.

Yargılamalarda cihazların hata payı dikkate alınmakta mıdır?

Cihaz ile yapılan ölçümlerde ölçümün usulüne uygun yapılmaması, beklenmesi gereken sürenin beklenmemesi, kalibrasyonunun güncel olmaması / hatalı olması veya teknik sorunlar nedeniyle hata payı bulunmaktadır. Uygulamada kanun ile belirlenen promil sınırının çok düşük miktarlarda aşılması halinde hata payı gözetilmektedir.

Av. Deniz Sayın

Ankara Barosu

denizsayin07@gmail.com

Alkollü Araç Kullanmanın Hukuki Sonuçları yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Yapılan itirazlarda idari para cezasını düzenlemeye yetkili kurum itiraza davanın karşı tarafı konumunda yer almaktadır. Bu durumda kurum avukat tarafından temsil edilmektedir.

Önceki dönem uygulamalarında vatandaşların itiraz başvurularının reddine karar verilmesi halinde kararına itiraz edilen kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum Anayasa’nın hak arama özgürlüğü ile bağdaşan bir düzenleme ve uygulama idi.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümlerde yapılan değişiklik nedeniyle sulh ceza hakimliklerine yapılan başvurunun reddi halinde kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmektedir.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler m. 14/5; “Ceza mahkemelerinde görülen tekzip, internet yayın içeriğinden çıkarma, idari para cezalarına itiraz gibi başvuruların reddi, kabulü veya ilk derece mahkemesinin kararına yapılan itiraz üzerine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması halinde işin duruşmasız veya duruşmalı oluşuna göre ikinci kısım birinci bölüm 1. sıradaki iş için öngörüldüğü şekilde avukatlık ücretine hükmedilir. Ancak başvuruya konu idari para cezasının miktarı bu Tarifenin ikinci kısım birinci bölüm 1. sıradaki iş için öngörülen maktu ücretin altında ise idari para cezası kadar avukatlık ücretine hükmedilir” hükmü ile idari para cezalarına itirazın reddi halinde de kurum lehine vekalet ücreti ödenebileceği düzenlenmektedir.

3 Ekim 2024 tarihli Resmi Gazete yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine kadar yukarıda yer verilen madde bendinde “Ceza mahkemelerinde görülen tekzip, internet yayın içeriğinden çıkarma, idari para cezalarına itiraz gibi başvuruların kabulü veya…” ibaresi yer alırken, bu tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde ilgili bende “başvuruların reddi” ibaresi eklendiğinden bu tarihten sonraki idari para cezalarına itirazların reddi halinde idari para cezası tesis eden kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün hale gelmiştir.

İdari para cezalarına karşı itiraz yoluna başvuracak vatandaşların, itirazlarının reddedilmesi halinde kuruma karşı vekalet ücreti ödeyebilecekleri hususunu gözetmelerinde yarar bulunmaktadır.

Bu düzenlemenin Anayasa’nın hak arama özgürlüğünü güçleştirdiğini, idari para cezalarına itiraz ederek hak aramak isteyen vatandaşların para cezası yanında bir de vekalet ücreti ödemek durumunda kalmalarının adil yargılanma hakkı ile bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.

Sulh Ceza Hakimliklerine Yapılan İdari Para Cezalarına İtirazda İtirazın Reddi Halinde Karşı Vekalet Ücreti Ödenir mi? yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Etkin pişmanlık Türk Ceza Kanunu m. 168’de düzenlenmektedir. Düzenleme uyarınca hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs ve taksirli iflâs suçlarında failin, azmettirenin veya yardım edenin mağdurun zararını aynen geri verme veya karşılama şeklinde dava açılmadan önce zararını gidermesi halinde cezanın üçte ikisine kadarı, dava açıldıktan sonra ve karar verilmeden önce zararı gidermesi halinde cezanın yarısına kadarı indirilir. İlgili düzenlemeye göre etkin pişmanlığın uygulanması farklılık göstermektedir. Yağma suçu kapsamında dava açılmadan önce zararın giderilmesi halinde ceza yarısına, dava açıldıktan sonra ve karar verilmeden önce ceza üçte birine kadarı indirilir. Bunun yanında Karşılıksız yararlanma suçunda dava açılmadan önce zararın giderilmesi halinde dava açılmaz, dava açıldıktan sonra ve karar verilmeden önce ceza üçte birine kadar indirilir ve bu hal iki defadan fazla uygulanmaz. Etkin pişmanlık kapsamında zararın kısmen giderilmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şikayetçinin izni gerekmektedir.

TCK m. 168 uyarınca “…kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir…” hükmü uyarınca dava açılmadan önce soruşturma aşamasında zararın giderilmesi halinde uygulanacak indirim miktarı, dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında zararın giderilmesi halinde uygulanacak indirim miktarından daha fazladır.

Yargıtay uygulamalarında şikayetçinin zararının giderilmesi

Yargıtay bir kararında; “…5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinde yer alan “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…)(1) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.” şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, somut olayda sanığın karardan önce vermiş olduğu 13.03.2023 tarihli dilekçesine ek olarak ibraz ettiği dekonta göre, kovuşturma aşamasında 02.03.2023 tarihinde katılanın zararının karşılanması nedeniyle, sanık hakkında hükmolunan cezadan aynı Kanun’un 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur…” gerekçesiyle katılanın zararının kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde TCK m. 168/2 uyarınca cezada indirim uygulanması gerektiğine karar verilmiştir (Yargıtay 2 CD 2024/1037E., 2024/11074K., 9/9/2024).

Yargıtay bir kararında; “… 1)Sanığın talimatla alınan 05.06.2015 tarihli beyanında katılanın zararını karşılamaya hazır olduğunu, zararını gidermek istediğini bildirmesi, katılanın da zarar giderimi talebi bulunduğunu, ancak maddi zararının ne kadar olduğunu bilmediğini bildirmesi karşısında mahkemece yaklaşık bir zarar miktarı belirlenerek, sanığın bu miktarı karşılayıp karşılamadığının takip edilmesi ile sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,…” gerekçesiyle şikayetçinin zararını giderme ve bu doğrultuda zarar miktarının tespiti talebi üzerine mahkemece zarar miktarının tespit edilerek zararın giderilip giderilmediğinin takip edilmesi gerektiğine karar verilmiştir (Yargıtay 3 CD 2018/8041E., 2019/3981K., 27/02/2019).

Yargıtay bir başka kararında; “… mağdur …’in meydana gelen olay nedeni ile dişinin kırıldığını, maddi zararının bulunduğunu ve karşılanmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre basit bir araştırmayla tespit edilebilecek nitelikteki zarar miktarı belirlenerek sanığa tespit edilen bu zarar miktarını gidermeyi kabul edip etmediği sorularak sonucuna göre sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek,…” gerekçesiyle müştekinin zarar miktarının tespit edilerek sanığa tespit edilen bu zarar miktarını gidermeyi kabul edip etmediği sorularak karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir (YArgıtay 3 CD 2018/12232E., 2019/1336K., 28/01/2019).

Sanığın zararı gidermesi atılı suçlamayı kabul ettiği anlamına gelir mi?

Uygulamada aksine kararlar olmasına karşın şüpheli/sanığın, mağdurun zararını gidermesi halinde sanığın atılı suçlamayı kabul ettiği şeklinde yorumlanamayacaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Kurulu bir kararında “…Yerel Mahkemece çalınan altınların değer tespiti hususunda bir araştırma yapılmamakla birlikte mağdurun suçtan kaynaklanan zarar miktarı olarak belirttiği 9.500 TL’nin sanık tarafından karşılanmış olmasının, sanığın atılı suçlamayı kabul ettiği şeklinde yorumlanamayacağı tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın savunmaları aksine yargılama dışı sanık …’un soyut beyanı dışında, atılı suçu işlediğine dair, her türlü şüpheden uzak, mahkûmiyetine yeter derecede, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir…” gerekçesiyle sanık, mağdurun zararını gidermiş olsa dahi yeter derecede, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması halinde sanığın cezalandırılmayacağına karar vermiştir (Yargıtay CGK 2020/194E., 2023/72K., 8/2/2023).

Av. Deniz Sayın

Ankara Barosu

denizsayin07@gmail.com

Şikayetçinin Zararının Giderilmesi (Etkin Pişmanlık) yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.

Etkin Pişmanlıktan Hangi Aşamalarda Yararlanılabilir?

Etkin pişmanlıktan soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yararlanmak mümkündür. Soruşturma aşaması yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen süreçtir.

Kovuşturma aşaması ise iddianamenin kabulünden başlayarak ilk derece mahkemesince hükmün verilmesine kadar geçen süreci ifade eder.

Soruşturma aşamasında mağdurun zararının karşılanması halinde verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapılabilir.

Kovuşturma aşamasında zararın karşılanması halinde ise verilecek cezanın yarısına kadarı indirilebilir.

Zararın Kısmen Karşılanması Durumunda Cezadan İndirim Yapılır mı?

Mağdurun zararının kısmen karşılanması halinde de zararın karşılanma aşamasına göre yukarıda belirtilen oranlarda indirim mümkündür. Ancak zararın kısmen karşılandığı durumlarda cezada indirim olabilmesi için mağdurun rızası gerekmektedir. Mağdur rıza göstermediği taktirde cezadan indirim mümkün değildir.

Etkin Pişmanlık Koşulları Nelerdir?

Etkin pişmanlığı düzenleyen maddede en önemli unsur sanığın pişmanlık göstermiş olmasıdır. Yargıtay içtihatlarında sanığın yakalanması, rızasına aykırı biçimde ya da sanığın pişmanlık göstermeden zararın karşılanması hallerinde cezada indirim yapılamayacağı yönünde istikrarlı kararları bulunmaktadır.

Yargıtay bir kararında; “… 765 sayılı Kanun’un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun’un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayandığı, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmin”in önem taşıması nedeniyle, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi, gibi hallerde failin etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği anlaşılmakla…” gerekçesiyle bu maddeden yararlanmanın pişmanlık esasına dayalı olduğuna hükmetmiştir (Yargıtay 15. Ceza Dairesi, 27/02/2013T., 2012/21357 E., 2013/3592K.).

Zararın Giderilmesi Nasıl Olur?

Mağdurun zararının giderilmesi malın aynen iadesi ya da bunun mümkün olmadığı durumda zararının bütünüyle tazmini gerekmektedir.

Zararın tazmininde mala verilen hasarların da karşılanması gerekmektedir. Örneği çalınan arabanın kaza yapması durumunda zararın tamamen karşılanması için tamir vs masraflarının da karşılanması gerekir.

Sanığın pişmanlık göstermesi koşuluyla zarar üçüncü kişiler tarafından da giderilebilir.

Yargıtay uygulamalarında munzam zarar tazmin için gerekli görülmemiştir.

Yargıtay bir kararında; “…Sanığın her iki şikayetçiye ait motosikletleri hırsızladıktan sonra, önce M.. Z..’e ait motosikleti kendiliğinden polis karakoluna getirerek teslim ettiği,M.. G..’a ait motosikleti ise bıraktığı yeri söylemek suretiyle şikayetçilere iadesini sağladığının anlaşılması karşısında, hasarlı biçimde şikayetçilere iade edilen motosikletler ile ilgili tüm zararların tazmin edilmemesi nedeniyle tam iade söz konusu değil ise de, öncelikle şikayetçilerden kısmî iade nedeniyle rızaları olup olmadığı sorularak 5237 sayılı TCK’nun 168/1-4. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi…” gerekçesiyle hasarlı iade edilen motosikletin tam tazmin olmadığına hükmetmiştir (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 01/07/2013T., 2012/28704 E.,  2013/17778 K.).

Zararın Karşılanmasında Usul

Sanık, mağdurun zararını karşılamak isterse mahkeme bu zararın karşılanması için gerekli düzenlemeleri yapmak durumundadır. Mağdurun parayı almak istememesi kanunun uygulanmasında engel değildir. Mahkeme gerekli düzenlemeleri yaparak kanunun uygulanmasını sağlamalıdır.

Yargıtay bir kararında; “…Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması, kısmi iade dışında, müştekinin rızası koşuluna bağlı bulunmadığı, sanıklardan N.. A.. talimatla alınan 31.05.2011 tarihli beyanında “müştekiye zararı ödemek istemiştim, kendisi kabul etmedi, zarar varsa karşılamaya hazırım, zararın tarafıma bildirilmesini istiyorum, ödeyeceğim” şeklindeki beyanı karşısında sanığa zararın belirlenerek gerektiğinde ödeme yeri gösterilmek suretiyle makul bir süre içerisinde tazmin imkanı sağlanıp, sonucuna göre mala zarar verme suçundan sanıklar hakkında TCK’nın 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi…” gerekçesiyle zararın tam olarak belirlenerek ödeme yeri gösterilmesi gerektiğine hükmetmiştir (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 08/06/2015T., 2014/24564 E., 2015/11747 K.).

Türk Ceza Kanunu m. 168’de Düzenlenen Etkin Pişmanlık Nedir? yazısı ilk önce Avukat İlker Urlu üzerinde ortaya çıktı.